Raquel Dodge e o bom senso

Como Procuradora-Geral da República, coube a Raquel Dodge produzir memorial no Habeas Corpus de Lula que será julgado hoje no Supremo Tribunal Federal e ameaça abrir novamente as portas da impunidade penal, tão alvissareira em passado não tão distante do Brasil, para aqueles que con$egui$$em arrastar um processo penal até a prescrição da pena (quando o condenado se livra da cadeia pela inércia do Estado em puni-lo em tempo razoável).

Raquel Dodge produziu uma peça digna de reprodução em todas as salas dos cursos de Direito Brasil afora, especialmente nas aulas de Direito Constitucional, Processo Civil e até Processo Penal. Vale o esforço de transcrever o memorial aqui e muito mais o prazer de sua leitura, de preferência antes que o STF comece a importante sessão de hoje à tarde.

Excelentíssimos Senhores Ministros do Supremo Tribunal Federal,

"[...] Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa." (Konrad Hesse A Força Normativa da Constituição).

"Tenho alguma dificuldade na revisão da jurisprudência pela só alteração dos integrantes da Corte. Para a sociedade, existe o Poder Judiciário, a instituição, no caso o Supremo Tribunal Federal" (Ministra Rosa Weber, HC n. 126.292/SP)

A Procuradora-Geral da República vem, respeitosamente, apresentar memorial, nos termos que se seguem.

I

O Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou afronta ao princípio de presunção de inocência, no precedente vinculante e com efeito para todos (erga omnes), nestes termos:

"1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria." (ARE 964246 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 10/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIBULG 24-11-2016 PUBLIC 25-11-2016).

O princípio da presunção de inocência é uma garantia pessoal importante em todos os países. No entanto, apenas no Brasil o Judiciário entendia que só se pode executar uma sentença após quatro instâncias judiciais confirmarem a condenação. Este exagero revisional aniquila o sistema de justiça, porque a justiça tarda e, por isso, falha. Também instilava desconfiança na decisão do juiz, cuja sentença só valia se fosse confirmada outras três vezes, nos tribunais superiores a ele. O que a Constituição garante é o duplo grau de jurisdição para dar a certeza da revisão que corrija erros eventuais. Garante também segurança jurídica e eficiência, que são ausentes em um sistema em que o processo não termina ou só termina quando está prescrito.

A revisão sobre fatos e prova só ocorre no âmbito do duplo grau de jurisdição. Ali é que são apresentadas as provas e os depoimentos das testemunhas. Por isso, a Constituição garante a revisão judicial; para corrigir erros eventuais sobre as provas da culpa do condenado.

Acima desta fase, a discussão é meramente de teses jurídicas, principalmente sobre o tamanho da pena, seu regime de cumprimento e eventual erro processual.

II

Esta decisão do Plenário não pode ser revogada em habeas corpus, só pode ser revogada pelo meio processual definido no art. 986 do novo Código de Processo Civil, que dispõe:

Art. 986. A revisão da tese jurídica firmada no incidente far-se-á pelo mesmo tribunal, de ofício ou mediante requerimento dos legitimados mencionados no art. 977, inciso III (1).

Caso contrário há ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal e ao art. 986 do novo Código de Processo Civil, notadamente porque as partes interessadas não terão tido a oportunidade de se manifestar sobre a superação do precedente vinculante.

III - A MUDANÇA DE RUMOS REPRESENTADA PELAS DECISÕES PROFERIDAS EM 2016 SOBRE O TEMA "EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA"

Até bem pouco tempo, o Brasil era conhecido, inclusive em âmbito internacional, por possuir um sistema penal, em que autores de crimes ou eram punidos de modo tardio (anos após a prática do delito), ou simplesmente não eram punidos (pela ocorrência da prescrição). A fórmula institucional que levava a esta disfunção era simples, e, resumidamente, resultava da combinação de dois fatores: primeiro, da então vigente exigência de se aguardar o trânsito em julgado da condenação para, só então, executar-se o acórdão que determinava a prisão do réu; segundo, do modelo de sistema recursal brasileiro, que permite que o momento do trânsito em julgado da decisão condenatória protraia-se no tempo de modo quase infinito - a depender da disposição da defesa de recorrer. A sensação de impunidade e a descrença na Justiça em razão de tal constrangedora realidade eram patentes.

Em 2016, graças ao Supremo Tribunal Federal, esse cenário finalmente iniciou uma relevante mudança: em dezembro, o seu Plenário, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 964.246/SP, em que reconhecida repercussão geral do tema, consolidando entendimento que já havia adotado naquele mesmo ano (2), sedimentou que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal".

O novo precedente do STF sobre o tema colocou o Brasil ao lado das principais e mais maduras democracias do mundo ocidental, como a dos Estados Unidos, da Alemanha, da Itália e da França - países de evidente tradição ligada ao reconhecimento aos direitos fundamentais dos cidadãos e que, apesar de acolherem o princípio da presunção de inocência, admitem a execução provisória da pena de prisão.

Além disso, muito em virtude deste novo precedente do STF, desde 2016 criminosos de "colarinho branco" têm sido presos após afirmada em juízo de segunda instância sua culpa (3),  - algo que antes não acontecia basicamente em razão da capacidade financeira de réus mais afortunados de arcar com a interposição sucessiva de recursos contra as respectivas condenações, protraindo ao máximo no tempo o trânsito em julgado, até o atingimento da prescrição.

Ocorre que, o Plenário, órgão colegiado máximo do STF, aprovou precedente vinculante, mas alguns Ministros do STF passaram a inobservá-lo, geralmente em sede de Habeas Corpus, proferindo decisões monocráticas fundadas em suas convicções individuais de que a execução provisória da pena ofende o princípio da presunção de inocência previsto art. 5º-LVII da Constituição, apesar de o teor dessa convicção ter restado vencido no julgamento do ARE n. 964246. Finalmente, no último dia 22 de março, foi levado a julgamento pelo Pleno do STF o Habeas Corpus nº 152752, impetrado em favor do ex-Presidente Luís Inácio Lula da Silva buscando impedir o início da execução provisória da pena e garantir ao paciente que responda ao processo em liberdade até que ocorra o trânsito em julgado de eventual decisão penal condenatória.

IV - SEGURANÇA JURÍDICA E PREVISIBILIDADE

Com efeito, a revogação de precedentes vinculantes (overruling), de que é exemplo o decorrente do ARE n. 96246, submete-se, necessariamente, a requisitos especiais de cabimento. É que a ordem jurídica de um país em que realmente se prestigia o valor da segurança jurídica precisa ter um mínimo de continuidade, estabilidade e previsibilidade.

Afirma Luiz Guilherme Marinoni em alentado estudo sobre o  tema que: "A previsibilidade constitui razão para seguir precedentes. Interessante notar, ainda, que a previsibilidade é relacionada aos atos do Judiciário, isto é, às decisões, mas garante a confiabilidade do cidadão nos seus próprios direitos. Um sistema incapaz de garantir a previsibilidade não permite que o cidadão tome consciência dos seus direitos, impedindo a concretização da cidadania(4)."

Isso não ocorrerá, todavia, se os precedentes de sua mais alta Corte puderem ser constantemente alterados e desconsiderados, sem qualquer critério especial, pelo próprio Poder Judiciário. Um sistema instável e imprevisível deixaria os jurisdicionados inseguros quanto a seus direitos e deveres, além de incrédulos quanto à capacidade de o Poder Judiciário agir de modo coerente, justo e isonômico situação que atinge, em última análise, a própria confiança da população na capacidade de o Poder Judiciário resolver conflitos de forma segura e confiável.

V - EFEITO ERGA OMNES E EFEITO VINCULANTE

A sucessão de decisões tomadas durante o ano de 2016, que resultou na edição do precedente vinculante no julgamento do ARE n. 964.246/SP, compôs uma virada jurisprudencial histórica, resultante de amplo e democrático debate ocorrido não apenas entre Ministros que compunham a Corte à época, mas, também, entre setores da sociedade civil, que massivamente participaram dos julgamentos como amici curiae.

Trata-se de precedente que, por ser oriundo do Pleno do STF e formado sob o rito da repercussão geral, possui eficácia vinculante e erga omnes, de modo que deve ser obrigatoriamente observado por todas as instâncias jurisdicionais do país.

É o que se extrai da leitura conjugada dos artigos 489, inciso VI, 927, inciso III e 988, §5º, inc. II do Novo Código de Processo Civil (CPC), os quais, vale dizer, nada mais fizeram do que positivar o movimento, que vinha se consolidando no Direito Brasileiro, de progressiva valorização da autoridade dos precedentes da Suprema Corte e de o equiparar, em determinadas situações, a qualidade e extensão dos efeitos produzidos em sede de controle de constitucionalidade difuso e concentrado.

Neste sentido, ensina o Ministro Gilmar Ferreira Mendes que "a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental(5).

É também da doutrina do Ministro Gilmar Ferreira Mendes que se extrai a distinção entre eficácia erga omnes (força de lei) do efeito vinculante, pois apesar de serem institutos afins, não são idênticos. A orientação doutrinária sobre o tema é no sentido de que a eficácia erga omnes refere-se à parte dispositva da decisão; já o efeito vinculante, cujo atributo é o de conferir maior eficácia às decisões do STF, assegura "força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisõa, mas também aos fundamentos ou motivos determinantes".

O recurso extraordinário, a partir da EC 45, tem, como requisito de admissibilidade, a demonstração da repercussão geral do tema a ser decidido. Objetivou o legislador constitucional manter a autoridade do STF como Corte Constitucional, sendo esta, segundo entendimento doutrinário, a principal tarefa da repercussão geral.

Com a repercussão geral, o acesso à Corte Constitucional é limitado devido à prévia seleção do que será julgado pelos Ministros e também pela atribuição de efeito transcendente aos fundamentos determinantes das decisões, o que tem o poder de vincular os órgãos Judiciários inferiores e também a própria Corte Constitucional, que não poderá alterar, sem motivação própria e específica, julgado em sede de repercussão geral em curto lapso temporal.

Portanto, para o resultado útil da repercussão geral em sede de recurso extraordinário, segundo orientação do legislador constituinte, que é a de estabilizar as decisões sobre temas constitucionais relevantes, fazendo-se cumprir as decisões do Supremo Tribunal Federal, os efeitos vinculante e erga omnes são complementares e atribuem efetividade e estabilidade às decisões da Corte Constitucional.

VI - O QUE ESTÁ ACONTECENDO NO JULGAMENTO DO HC N. 152752?

Como é notório, um dos resultados possíveis (e esperado por muitos) do julgamento do mencionado HC consiste na superação do precedente vinculante decorrente do julgamento do ARE n. 964246, acabando, se isso ocorrer, e na visão deste Parquet Federal, com o principal avanço na sequência de mudança rumo a uma maior efetividade do sistema penal brasileiro que se iniciou com a prolação do mencionado precedente.

Mas não é só a efetividade do sistema penal que está sob ameaça com a possível superação do precedente vinculante em foco. A ameaça paira, e também atingirá a segurança jurídica e a própria confiança da população na estabilidade e coerência das decisões da Suprema Corte.

Com efeito, a superação de precedentes vinculantes (overruling), de que é exemplo o decorrente do ARE n. 964246, submete-se, necessariamente, a requisitos especiais de cabimento. Não haverá sistema jurídico estável, coeso e previsível se as Cortes Superiores não se submeterem a critérios especiais para revogar os seus precedentes, sendo, aliás, justamente esta submissão a critérios diferenciados para revogação que caracteriza a eficácia vinculante geral de que se revestem determinados julgados.

Nessa linha, e seguindo conhecida lição de Melvin Eisenberg (6) (compartilhada, ao menos em sua substância, por praticamente toda a doutrina que se debruça sobre o tema), para que seja cabível a sua revogação, o precedente vinculante deve não mais corresponder aos padrões de congruência social, ou seja, revelar-se errado, imjusto, obsoleto, agredindo o sentimento de justiça do cidadão comum.

E mais: a incongruência do precedente deve ser robusta o suficiente a ponto de justificar o sacrifício dos valores que a preservação de precedentes vinculantes visa a proteger, ou seja, a estabilidade, unidade e previsibilidade do sistema jurídico correspondente. Trata-se, aqui, de ponderar se os benefícios possivelmente decorrentes da eventual revogação do precedente vinculante superam os custos que isso causará ao sistema.

Caem como uma luva, aqui, as lúcidas palavras da Ministra Rosa Weber, colhidas de seu voto proferido nos autos HC n. 126.292/SP, cujo julgamento, em fevereiro de 2016, deu início à virada jurisprudencial sedimentada no precedente ligado ao ARE n. 964246. Naquela ocasião, a Ministra, instada a se afastar da jurisprudência até então dominante no STF, expressou seu critério de julgamento em situações desse jaez. Confira-se:

"Ocorre que tenho adotado, como critério de julgamento, a manutenção da jurisprudência da Casa. Penso que o princípio da segurança jurídica, sobretudo quando esta Suprema Corte enfrenta questões constitucionais, é muito caro à sociedade, e há de ser prestigiado. Tenho procurado seguir nesta linha.

Nada impede que a jurisprudência seja revista, por óbvio. A vida é dinâmica, e a Constituição comporta leitura atualizada, à medida em que os fatos e a própria realidade evoluem.

Tenho alguma dificuldade na revisão da jurisprudência pela só alteração dos integrantes da Corte. Para a sociedade, existe o Poder Judiciário, a instituição, no caso o Supremo Tribunal Federal".

Ora, não há dúvidas de que a jurisprudência das Cortes superiores pode ser revista, já que um sistema de precedentes vinculantes engessado e imutável estaria fadado à falência por tornar-se obsoleto. Mas essa revisão deve ser feita com cautela e parcimônia, apenas quando o precedente já não mais corresponder à lei e ao sentimento de justiça da sociedade, ou seja, e nas palavras da Ministra Rosa Weber, "à medida em que os fatos e a própria realidade" evoluírem.

Partindo--se dessas lições, e como questão preliminar ao próprio julgamento do mérito do HC n. 152752, cabe a pergunta: o entendimento sedimentado em dezembro de 2016 no precedente vinculante ligado ao ARE n. 964246 perdeu sua "congruência social"? Passou a ser injusto? Deixou de corresponder ao sentimento de justiça do cidadão comum? Se sim, o que se alterou em dezembro de 2016 para os dias atuais, além da composição da Corte e a impunidade no pais, que se reduziu?

Ora, não há como sustentar que, pouco mais de uma ano após a formação do precedente do ARE n. 964246/SP, este tenha deixado de ostentar sua congruência social - conceito esse, por óbvio, que não é alterável sem observância do devido processo legal, previsto no CPC.

O entendimento resultante desse recente precedente era e continua sendo o eco de um sentimento, compartilhado pela sociedade civil e por atores da esfera jurídica, de que a exigência de se aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (com o julgamento definitivo de eventuais recursos extraordinário e especial) para, só então, autorizar-se o recolhimento à prisão do réu condenado, é injusta e errada, basicamente por favorecer a impunidade no país.

Como se sabe, a constitucionalidade da execução provisória da pena tem, a seu favor, inúmeros argumentos de ordem teórica e prática - os quais, já sendo de conhecimento de todos, não serão detalhados aqui. Todos esses argumentos foram considerados e acolhidos pelo Plenário do STF há pouco mais de um ano. Eles continuam válidos e presentes nos dias atuais, e conferem as condições necessárias para que o precedente ligado ao ARE n. 964246/SP seja mantido.

Revogá-lo, mesmo diante de todos os argumentos jurídicos e pragmáticos que o sustentam, representaria triplo retrocesso: para o sistema de precedentes incorporado ao sistema jurídico pátrio, que, ao se ver diante de julgado vinculante revogado menos de um ano após a sua edição, perderia em estabilidade e teria sua seriedade posta em xeque; para a persecução penal no país, que voltaria ao cenário do passado e teria sua efetividade ameaçada por processos penais infindáveis, recursos protelatórios e penas massivamente prescritas; e para a própria credibilidade da sociedade na Justiça e nesta Suprema Corte, como resultado da restauração da sensação de impunidade que vigorava em momento anterior ao julgamento do ARE n. 964246/SP.

Por fim, saliente-se que a circunstância de o precedente do ARE n. 964246 ter sido adotado por 6 x 5 em nada altera sua força vinculante ou os requisitos necessários para a sua superação. Isso não o torna mais frágil ou menos obrigatório. Foi a Corte Constitucional do país que, pela sua composição plenária, decidiu em rito qualificado e, portanto, com observância obrigatória para todo o Poder Judiciário, inclusive o próprio Supremo Tribunal Federal. Se o pano de fundo para a desconsideração individual e, agora, coletiva do precedente é o fato de ele ter sido resultante de julgamento por maioria, que se altere o ordenamento pátrio para se exigir que apenas julgamentos unânimes ostentem força vinculante.

A verdade é que não estão presentes os requisitos para a revogação do precedente. Cabe à Corte manter a força do seu sistema de precedentes e garantir a segurança jurídica.

Não é o que se espera que aconteça. O que se espera dessa Corte, sempre, e agora mais do que nunca, é que, respeitando a autoridade de seus próprios precedentes, aja com serenidade e parcimônia, em nome de valores essenciais ao sistema de justiça como a estabilidade e segurança jurídica.

VII - CONCLUSÃO

Por essas razões, em reforço ao parecer que apresentei no HC n. 152752, opino no sentido de observar o precedente e denegar a ordem.

Brasília, 3 de abril de 2018.

Raquel Elias Ferreira Dodge

Procuradora-Geral da República

___________________

(1) Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal:

(...)

III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição

(2) O Plenário do STF, ao julgar o HC n. 126.292/SP em fevereiro de 2016, decidiu, por 6 a 5, ser constitucional a execução da pena ainda que pendentes de julgamento recursos extremos pelos Tribunais Superiores. Em seguida, em dezembro de 2016, o STF reafirmou a nova jurisprudência, mais uma vez por 6 a 5, no julgamento das medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e 44.

(3) Estudos demonstram que, ao contrário do que ocorre com a população mais pobre do país, que, quando autores de crimes, em geral respondem ao processo presas, os criminosos mais abastados historicamente respondem o processo em liberdade, e em geral logram se eximir do cumprimento das penas de prisão por possuírem disponibilidade financeira para apresentar sucessivos recursos e, assim, protraírem no tempo a condenação, até o atingimento da prescrição. O novo precedente do STF, ao admitir a prisão como decorrência da condenação em 2ª instância, notoriamente, alterou essa realidade.

(4) Marinoni, Luiz Guilherme, Mitidiero. E-book, Precedentes Obrigatórios.

(5) Voto proferido pelo Ministro no julgamento da Reclamção n. 4.355-5/AC.

(6) Eisenber, Melvin Aron. The nature of common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 104.